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El nuevo artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores tras la Ley 7/2012

La Disposición final primera de la Ley 7/2012 da nueva redacción al artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores, simplificándola.

Como tantas veces ocurre con cualquier cambio, el mayor avance constituye la mayor debilidad. Por un lado, se mejora la adaptación de la norma al caso concreto de un precepto antielusivo cuya redacción anterior era demasiado rígida para perseguir el fraude y, a la vez, ocasionaba numerosas víctimas colaterales. Pero por otro lado, como se verá a continuación, la aplicación será farragosa, generará más inseguridad jurídica que la anterior, y necesitará desarrollo reglamentario o, en su defecto, jurisprudencial y mayores medios para asegurar su cumplimiento.

Veamos cómo queda la nueva redacción a la vez que repasamos las principales modificaciones:

“Artículo 108

1.    La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2.    Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación

·         En un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario.

·         Que tributarán en el impuesto al que estén sujetas

·         Como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago

·         De los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.”

1. Las acciones cotizadas están exentas

Permanecen exentas las transmisiones de valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, pero sin las condiciones impuestas en la normativa anterior (que la transmisión se produjera transcurrido un año desde la admisión a negociación de dichos valores, salvo en los casos de OPVs o OPAs), modificación hecha posiblemente en atención a un solo interesado (quizás un eventual adquirente de la mayoría del banco malo en el año siguiente a su cotización), ya que resulta extremadamente improbable el supuesto de hecho.

2.     Las adquisiciones en mercado primario.

Quedan exentas las adquisiciones en mercado primario (se suprime la previsión anterior que excluía de la exención a “las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma de valores”).

La razón de la exención deriva del dictamen motivado de la Comisión Europea (asunto 2008/4760), que estima que la anterior redacción del artículo 108 dela Ley del Mercado de Valores infringía la Directiva 2008/7/CE del Consejo, por cuanto podía llegar a gravar determinadas aportaciones de capital en más del 1% (cosa prohibida por la Directiva en los artículos 5, 7 y 8).

 3. Cabe tributar por IVA o ITP.

Se contempla la tributación por IVA, en caso de ser éste el tributo “eludido”, modificación lógica y cuyo precedente posiblemente se halle en la cuestión prejudicial planteada por el Auto del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012.

 4.     Introducción del animus eludendi

La redacción anterior, en ocasiones perjudicaba al adquirente (caso de que ambas partes fueran empresarios y que la transmisión directa de los inmuebles se hallare sujeta a IVA) y, en otras ocasiones beneficiaba (cuando dejaba de tributar por IVA y pasaba a tributar por ITP a un tipo más reducido).

Queda determinar qué tipo de pruebas permitirán a la Administración concluir que se da tal ánimo elusivo (aunque, a priori, no sería descabellado suponer que la Administración considerará que hay animus eludendi siempre que el sujeto pasivo haya conseguido un ahorro fiscal).

“…Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario (5), que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a. Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 % por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales (6), o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

b. Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

c. Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”

5.     Presunción iuris tantum de animus eludendi

El precepto establece una presunción iuris tantum (es decir, que admite prueba en contrario)  de que el ánimo elusivo se da en los supuestos clásicos (toma de control directa o indirecta y venta de valores adquiridos mediante aportación no dineraria). En estos supuestos, si no se desvirtúa la presunción de elusión, se excluye la exención. Fuera de estos supuestos, tendrá que serla Administración la que pruebe que se da el ánimo elusivo.

La jurisprudencia fiscal tendrá que ir decantando qué tipo de pruebas pueden llegar a desvirtuar la presunción legal. Existe algún caso, no obstante,  en que, ya bajo la redacción anterior, la jurisprudencia económico-administrativa excluyó la aplicación de los supuestos objetivos, y en el que en la actualidad se entendería desvirtuado el animus eludendi de la presunción legal. Tal es el caso del adquirente que ya tenía el control con carácter previo a la adquisición (Tribunal Económico-Administrativo Central, Sala Cuarta, Sección Vocalía 9ª, Resolución de 23 Marzo de 2011).

6. La afección a actividad empresarial o profesional.

La nueva redacción establece que no se computarán los inmuebles que se encuentren afectos a cualquier actividad empresarial o profesional. Anteriormente, no se computaban los inmuebles integrados en el circulante de sociedades constructoras o promotoras.

Nos encontramos aquí con dos importantes modificaciones: por un lado, se generaliza a cualquier explotación económica el tratamiento que antes sólo tenían constructoras y promotoras (1); y por otro lado, se pasa de adoptar un criterio objetivo –contabilización como circulante- a un criterio necesitado de prueba y valoración, como es el de la afectación a una actividad económica (2).

En la legislación y en la jurisprudencia tributaria existen diversos criterios para determinar si un bien está o no afecto, lo cual no evita que sea un extremo sujeto a prueba y a una valoración de la misma. Nos remitimos aquí al artículo 29 dela Ley 35/2006 de IRPF y al artículo 22 de su Reglamento, que definen afección como necesidad para la obtención de los ingresos de la actividad, delimitando positiva y negativamente y dando criterios en caso de afectación parcial. A estos preceptos se remite el Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio.

La DGT en consulta de 2 de diciembre de 2004 se ha pronunciado, manifestando que para valorar la afectación han de sopesarse la adecuación y proporcionalidad de los elementos de que se trate al resto de los activos de la entidad, el tipo de actividad que esta desarrolla, el volumen de operaciones y demás parámetros económicos y financieros de la entidad.

Todo ello da una idea de las dificultades que llevará aparejada la aplicación de la nueva norma.

“…1. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:

Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo (7) en dicha fecha y a facilitarlo ala Administración tributaria a requerimiento de esta.”

7. El inventario del activo a valor real

Se introduce una nueva obligación de información, según la cual, el sujeto pasivo, a requerimiento de la Administración tributaria, deberá presentar un inventario de su activo con sustitución de los valores contables por valores reales.

Dado el volumen de transmisiones de valores, resulta necesario el desarrollo reglamentario de esta nueva obligación de información, así como su estandarización para facilitar su automatización. En otro caso, se hace difícil el control fiscal del cumplimiento del precepto.

2.    “…Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

3.    En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.

4.    En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

5.    En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:

§  En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

§  En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.

§  En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.”